Ureia Menendez na Rede Brasileira de Segurança Arbitral para Investidores Estrangeiros

Uma das preocupações comuns dos investidores ao decidir investir em um país estrangeiro é se existe um método seguro e previsível para resolver possíveis problemas com o estado anfitrião. Compreensivelmente, os investidores querem saber o quanto estarão expostos se surgir uma controvérsia.

Nesse contexto, os árbitros de investimento com base em acordos internacionais de investimento – muitas vezes contratados para resolver disputas de investimento entre estados e nacionalidades de outros estados (Conferência ICSID) Ou outras regras de arbitragem internacional – uma forma bem conhecida e comum de resolver disputas internacionais de investimento.

É reconfortante saber que os investidores estrangeiros, se tiverem algum problema de investimento com o estado anfitrião, serão determinados por um tribunal arbitral internacional, o que lhes permite evitar os tribunais estaduais locais e sua imparcialidade e experiência em lidar com disputas complexas.

Na verdade, a conferência do ICSID é amplamente aceita em todo o mundo, e agora 156 estados estão participando.

No entanto, o Brasil – a maior economia da América do Sul e a décima segunda maior do mundo – ainda não se tornou um estado de acordo para a conferência do ICSID e não demonstrou intenção de fazê-lo no futuro. O Brasil não reconhece nenhum acordo internacional de investimento (embora alguns tenham sido assinados).

No entanto, apesar da importância do sistema de arbitragem de investimentos, ser estrangeiro não afeta a capacidade do Brasil de atrair investidores estrangeiros. De acordo com os últimos números da OCDE, o Brasil foi o sexto maior receptor de investimento estrangeiro direto no primeiro semestre de 2021, como em anos anteriores, e o sexto maior do mundo.

Pode-se argumentar que o sistema de arbitragem de investimentos às vezes funciona demais Proteger Do que o investimento estrangeiro Atrair Isto. Assim, surge a pergunta natural de quanto os investidores estrangeiros que decidem investir no Brasil estão de fato protegidos. A falta de proteção do ICSID significa que esses investidores perecerão se surgir uma disputa?

Nenhuma resposta curta.

Embora não exista uma solução de arbitragem de investimentos no Brasil, os investidores estrangeiros podem contar com uma forma diferente, porém mais segura, de resolver seus problemas com o governo brasileiro: o árbitro empresarial. A arbitragem comercial é um método bem estabelecido de resolução de disputas no Brasil que não é apenas usado com frequência, mas também amplamente respeitado pelos tribunais brasileiros.

Lei de Arbitragem Brasileira em 25 anos (BAA) Em vigor, o Brasil desenvolveu uma jurisprudência adequada ao tribunal arbitral, que amplia a arbitragem e sua credibilidade no país. De fato, o Brasil tornou-se um grande mercado para árbitros de negócios não apenas no Brasil, mas em todo o mundo.

De acordo com os últimos números do Conselho de Arbitragem Internacional do Conselho de Comércio Internacional (ICC), um importante hub internacional de mediação empresarial, é atualmente o segundo maior usuário de mediação globalmente e o maior da América Latina.

Ao contrário de algumas crenças, a arbitragem empresarial no Brasil é utilizada não apenas pelo setor privado, mas também por empresas públicas. Desde que o BAA foi alterado em 2015, ele declarou explicitamente que as instituições públicas brasileiras podem ser partes na arbitragem. Além disso, quando essa emenda foi feita, os tribunais brasileiros já haviam reconhecido essa possibilidade e já haviam desenvolvido uma jurisprudência firme há muitos anos.

De fato, mesmo antes da alteração do BAA, as instituições públicas brasileiras já estavam envolvidas em vários procedimentos de arbitragem, muitas vezes baseados em outras leis brasileiras que permitem essa opção. Por exemplo, a Lei Brasileira do Petróleo (Lei do PetróleoFundada em 1997, a Companhia Nacional de Petróleo (ANP) Pode recorrer à arbitragem. Portanto, a ANP vem introduzindo regras de arbitragem em quase todas as suas minutas de contratos de oferta desde o primeiro leilão realizado em 1998, e é conhecida por ter participado de muitos procedimentos de arbitragem.

Além disso, a lei brasileira de capital público-privado (Lei de PPP), que rege os acordos entre o poder público e parceiros privados no Brasil, e estabelece que o tribunal arbitral deve ser considerado como meio de solução de controvérsias. A maioria das PPPs e contratos de concessão brasileiros atualmente possui regras de arbitragem.

Mais recentemente, em 2019, foi promulgado um Despacho Federal (Despacho 10.025 / 2019) para que todas as disputas entre investidores dos setores portuário, rodoviário, ferroviário, hídrico e de aviação e empresas governamentais ou estatais relacionadas pudessem ser submetidas. Fórum de Arbitragem. Esses são apenas alguns dos sharewares de definição de metas que você pode usar para construir seu negócio no Brasil.

Como resultado, o governo brasileiro e suas agências são os principais usuários do Conselho de Arbitragem Empresarial no Brasil. De acordo com estudo publicado pela renomada advogada e árbitro professora Selma Lems, em 2019 o setor público esteve envolvido em 17% de todos os procedimentos arbitrais no Brasil. É razoável supor que este é um aumento significativo em relação ao ano passado e que continuou a aumentar desde então.

Embora os investidores estrangeiros que decidam investir no Brasil possam não confiar no sistema tradicional de arbitragem de investimentos para resolver suas disputas com órgãos governamentais brasileiros, é claro que eles podem recorrer ao sistema de arbitragem empresarial como uma solução melhor.

Dito isso, deve-se notar que existem requisitos práticos específicos para que as empresas públicas participem de procedimentos arbitrais. De acordo com a BAA, a lei de arbitragem deve ser baseada na lei e os procedimentos de arbitragem devem ser públicos. Além disso, de acordo com o Despacho 10.025/2019, o tribunal arbitral será conduzido em português e terá sede no Brasil e será regido pela lei brasileira.

Essas restrições podem ser vistas como prejudiciais ao conselho de arbitragem de investimentos. No entanto, o árbitro de negócios também tem algumas vantagens. Por exemplo, uma vez que as cláusulas da Lei de Arbitragem Empresarial são geralmente consideravelmente mais amplas do que as disputas de investimento e as disputas de investimento da Convenção ICSIT, é menos provável que o árbitro de negócios tenha jurisdições estritas do que o julgamento de investimento. As objeções são comuns e muitas vezes atrasam o tribunal arbitral).

Existem vantagens e desvantagens em comparação com um conselho de arbitragem de investimentos empresariais com uma abordagem tradicional de arbitragem de investimentos. No entanto, a arbitragem empresarial é um sistema de resolução de disputas confiável e seguro que atua como uma rede de segurança para investidores estrangeiros em potenciais conflitos com o governo brasileiro. Portanto, apesar da falta de acesso a um fórum de arbitragem de investimentos, os investidores estrangeiros não estão inseguros no Brasil.

Daniela Amarante é advogada do escritório da Urea em Lisboa.