Outubro 17, 2021

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Longa mão da CFTC: O que os parceiros precisam saber no Brasil e na América Latina | Jones Day

Resumidamente

Status: A U.S. Commodity Futures Trading Commission (CFTC), o regulador federal dos mercados globais de derivados, tem autoridade para investigar violações de seus regulamentos e do Commodity Exchange Act (“CEA”) que ocorre nos Estados Unidos e no exterior.

Resultados: Derivativos de negociação de pessoas não americanas, como futuros e opções em uma bolsa registrada nos Estados Unidos no Brasil ou na América Latina ou internacionalmente, podem ser responsabilizados por violação das regulamentações CEA e CFTC. Conexão com os Estados Unidos. Isso pode ser verdade com transferências ou transações “no balcão” de objetos físicos conduzidas com um americano ou de outra forma associado aos Estados Unidos.

Olhe para frente: Compreender os limites regionais potenciais dos CFTCs envolvidos em commodities, agricultura, finanças e outras entidades no Brasil ou no comércio de commodities e derivados na América Latina e implementar processos de conformidade: (i) combater com eficácia as violações do CEA e os regulamentos do CFTC; E (ii) colocar a agência na melhor posição para responder prontamente às investigações de execução pelo CFTC (ou outras agências de aplicação da lei dos EUA, como o Departamento de Justiça (“DOJ”)) e minimizar possíveis penalidades.

Fundado em Washington, DC em 1974, o CFTC era o principal responsável por supervisionar e controlar os mercados de futuros de commodities e alfandegários nos Estados Unidos. Inicialmente, seu foco principal era a regulamentação do comércio de futuros relacionados a produtos agrícolas. Com o tempo, a CFTC emergiu como o regulador federal dos EUA dos mercados globais de derivados, com acesso regional abrangente. O CFTC agora regula quase todos os tipos de derivativos e a negociação de ativos básicos associados a esses derivativos. Sua jurisdição cresceu para incluir bolsas de futuros fora dos EUA, que podem ser negociadas por pessoas dos EUA e transações de câmbio que têm interação direta e significativa com operações nos EUA desde 2010. A CFTC tem amplos poderes de fiscalização em relação ao comércio de bens físicos, onde tem o poder de entrar com ações judiciais por manipulação de mercado ou outra possível má conduta.

O CETC tem amplo poder para formular regras, relatar informações de mercado e tomar medidas administrativas ou administrativas nos tribunais dos Estados Unidos por supostas violações do CEA e regulamentos relacionados. Portanto, a CFTC mantém um forte programa de fiscalização que tomará medidas contra fraudes, manipulação de mercado, negociações perturbadoras e violações de seus requisitos regulatórios contra os participantes do mercado de derivativos e commodities. O CFTC geralmente atua em paralelo com o DOJ, que tem o poder de processar violações do CEA e outras leis relevantes, incluindo o CEA e a Lei de Práticas de Corrupção Estrangeira dos EUA (“FCPA”) e a Lei de Sigilo Bancário dos EUA (“BSA” ) Como a seção de aplicação da CFTC Relatório Anual 2020 De forma significativa, entre 2017 e 2020, o CFTC e o DOJ reuniram 46 casos em execução paralela, incluindo alegada fraude no Brasil, Equador e México, manipulação de mercado e corrupção de autoridades públicas. Espera-se que a atividade da CFTC e do DOJ continue e, se houver alguma, aumente significativamente nos próximos anos.

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A perspectiva da CFTC tornou-se global como resultado da expansão internacional das empresas americanas e da crescente interdependência das economias globais – particularmente como resultado da digitalização dos mercados internacionais. A CFTC agora está tentando fazer cumprir as leis dos EUA para o comércio problemático em mercados estrangeiros, que dizem ter tido um impacto negativo sobre os indivíduos americanos e não americanos. Este diretório também inclui indivíduos não americanos que operam no Brasil e em toda a América Latina.

Como a CFTC pode exercer seus poderes sobre pessoas não americanas na região?

Existem várias maneiras pelas quais a CFTC pode exercer seus poderes sobre pessoas não americanas que operam no Brasil e em outros países latino-americanos. Por exemplo, a bolsa brasileira B3 SA – Brasil, Bolsa de Valores, Balcão (“Transação B3”), a bolsa de valores brasileira, está registrada na CFTC como Conselho de Comércio Exterior (“FBOT”). Esse registro permite que indivíduos americanos obtenham “acesso direto” para negociar nesses mercados. Por sua vez, os FBOTs exigem:

  • Reportar à CFTC informações pelo menos trimestrais sobre o volume de negócios de cada contrato negociado no mercado e informações relativas às negociações de americanos no mercado;
  • Fornecer as mesmas informações imediatamente após qualquer solicitação do CFTC; E
  • Envie “acesso direto” aos seus membros e participantes nos EUA, ou seja, membros e participantes – dentro da jurisdição do CFTC e forneça acesso aos seus livros e registros pelo CFTC, DOJ e pela US National Futures Association (um órgão auto-regulador).

Dessa forma, o CFTC tem acesso a informações mais detalhadas sobre a operação de FBOTs, como a B3 Exchange e transações envolvendo indivíduos americanos. O CFTC está, portanto, bem posicionado para avaliar o desempenho em FBOTs por violações dos regulamentos CEA e CFTC.

Indivíduos não americanos que negociam em FBOTs também podem se enquadrar no escopo da investigação do CFTC sobre tais violações conduzidas em conjunto com o DOJ. O CFTC e o DOJ têm a capacidade de acessar informações de acordo com memorandos de entendimento bilaterais e multilaterais relacionados à versão brasileira da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA e de buscar possíveis erros. Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), sujeitando novamente os indivíduos não americanos ao escrutínio da CFTC. A CVM colaborou ativamente com a CFTC em várias ocasiões Ação de 2019 Fraude de commodities supostamente cometida pelo administrador de um fundo de commodities. O CFTC pode ter jurisdição sobre certas transações diretas, como transferências e transações de mercadorias físicas. Uma transação de uma mercadoria física que tem algo a ver com “comércio interestadual” – uma transação entre uma pessoa em um estado ou território dos EUA e qualquer pessoa fora do mesmo estado ou região – sob a ampla autoridade anticongelante e anti – manipulação CEA da CFTC. O CFTC tem autoridade sobre as transferências que estão direta e significativamente relacionadas ao comércio dos EUA ou suas consequências. A CFTC tem atuado em transações “fora de bolsa”, especialmente fora dos Estados Unidos. Em particular, a CFTC e o DOJ recentemente se concentraram em transações no balcão envolvendo violações da FCPA e da CEA e violações dos mesmos fatos, incluindo fraude, manipulação e corrupção pública em muitos países latino-americanos, incluindo a atividade acima mencionada.

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Quais são as consequências da investigação do CFTC?

Os custos e consequências de uma investigação CFTC podem ser substanciais. A CFTC tem o poder de buscar multas civis em dinheiro e alívio garantido, e isso freqüentemente exigirá ação corretiva como condição para resolver uma questão. Empresas e indivíduos podem ser considerados diretamente responsáveis ​​por violações do CEA, e aqueles em posições de autoridade também podem ser responsabilizados como reguladores. Violações envolvendo fatores sérios como multas monetárias, mercado substancial ou vulnerabilidade do cliente ou enganar a agência durante uma investigação podem variar de alguns milhões de dólares americanos a mais de 1 milhão de dólares americanos. Empresas e indivíduos podem reduzir multas por meio de autoavaliação de violações, cooperação durante as investigações e aplicação de medidas corretivas Aqui Acesse as declarações de política do CFTC, que fornecem informações adicionais sobre esses assuntos).

O DOJ também pode receber multas significativas em processos criminais por violar o CEA ou leis relacionadas.

O que as empresas devem fazer para reduzir o risco de fiscalização?

Ninguém pode prever quando o julgamento vai surgir. No entanto, projetar um plano de conformidade eficaz (e responder eficazmente às consultas do CFTC ou DOJ, se necessário) que posicionará sua organização para minimizar o potencial de abuso é um passo importante para mitigar o risco de aplicação por parte dos reguladores dos EUA.

Existem várias nuances importantes que as empresas no Brasil e na América do Sul desejam considerar ao projetar e avaliar seus planos de conformidade. Esses incluem:

  • Garantir que seu plano de conformidade veja seu negócio da mesma forma que a CFTC ou seus parceiros de aplicação da lei. Em nossa experiência, as autoridades policiais dos EUA geralmente verificam se um plano enfrenta problemas jurídicos específicos dos EUA e se está em conformidade. A orientação de oficiais como a Divisão Criminal do DOJ, O projeto é “pensado para ser adequado ao máximo desempenho na prevenção e detecção de erros” e “bem integrado com as operações e pessoal da empresa”;
  • Reflete o uso de análise de dados pelo CFTC, usando ferramentas semelhantes para rastrear os negócios da sua empresa. Obviamente, isso pode ser feito considerando requisitos diferentes ou adicionais aplicáveis ​​de acordo com as leis aplicáveis ​​fora dos Estados Unidos e os requisitos de uma determinada transação; E
  • Garantir em seu plano de compliance diretrizes claras para responder rapidamente a diversas consultas regulatórias com o mesmo nível de cuidado de reguladores locais como a CVM, reguladores estrangeiros como CFTC, ou corretores ou clientes ou participantes. As respostas da sua empresa a uma bolsa ou corretor serão adequadas nas mãos das autoridades policiais. As empresas respondem melhor a indagações sobre suas atividades comerciais – independentemente da fonte – se suas práticas de resposta exigirem uma coleta completa de fatos, análise e um diálogo envolvendo todas as principais partes interessadas internas.
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Na melhor situação, um plano de conformidade eficaz pode evitar a má conduta do funcionário em primeiro lugar. No caso de má conduta do funcionário, um plano de conformidade bem elaborado ajudará a empresa a reunir fatos e implementar uma resposta rapidamente, o que reduzirá a exposição civil e / ou criminal da empresa nos EUA e no mercado interno. Isso aumenta a probabilidade de má conduta ser detectada com antecedência, permitindo que uma organização considere a autorrevelação e aproveite os benefícios disponíveis para colaboração e correção. Quando ocorre uma ação de fiscalização, o design e o desempenho do plano de conformidade são variáveis ​​que afetam a forma e o tamanho de qualquer resolução.

Três escolhas principais

O CFTC é o regulador federal dos Estados Unidos para os mercados globais de derivativos e tem um alcance regional adicional.

2. O CFTC pode interrogar e processar pessoas não americanas baseadas em qualquer país da América Latina possível.

3. Projetar um plano de conformidade eficaz que posicionará sua organização para minimizar o potencial de abuso (e, se necessário, responder com eficácia às consultas do CFTC) é uma etapa importante para mitigar o risco de aplicação por parte dos reguladores dos EUA.